Todo sobre la Ley de Alianzas Público-Privadas

Las alianzas público privadas (APP), según la Ley que las regula, son contratos entre instituciones públicas y privadas, resultado de un proceso competitivo, para proveer, gestionar u operar bienes o servicios de interés público. En estas, las inversiones las hace total o parcialmente el sector privado. Si bien la bandera de las APP la ha levantado el partido gobernante desde la campaña electoral, como el mejor mecanismo para paliar la crisis económica provocada por el COVID-19, esta propuesta se viene arrastrando desde el gobierno anterior. 

Juan Ariel Jiménez, ex-ministro de economía, fue uno de los principales defensores de las mismas. Ante las preocupaciones de que esto conferiría demasiado poder al sector privado y pudiese llevar a la privatización de los servicios y bienes públicos, señaló que “cuando hablamos de alianzas público-privada no hablamos de privatización, sino que nos referimos a que el sector privado opera un bien o servicio de interés social que retorna al público, compartiendo los riesgos entre ambos sectores”. En el 2018, fue el ex-presidente Danilo Medina quien presentó el anteproyecto de Ley de Alianzas Públicos-Privadas ante el Congreso, el cual fue aprobado en febrero del 2020.

Esta modalidad de financiamiento cuestiona la lógica de que debe ser el Estado el que deba asumir todos los costos y responsabilidades de la provisión de servicios y bienes. De hecho, las APP no son nuevas para la República Dominicana. En el 2001, hace casi veinte años, el Estado firmó un contrato de “concesión administrativa en régimen de peaje” con la compañía Autopistas del Nordeste (AdN) por 30 años para la construcción de la carretera Santo Domingo – Samaná. Esta carretera fue financiada mayoritariamente por AdN que aportó 80% de los fondos, mientras el Estado completó el 20% restante. Los 106km de carretera fueron completados a mediados del 2008 y se expandió en el 2011 en otra alianza público-privada con la empresa Boulevard Turístico del Atlántico (BTA), agregándole al costo inicial de US$222 millones, US$178 millones adicionales. 

En este contrato, el Estado lleva una carga financiera pesada ya que debe pagarle a AdN un “ingreso mínimo garantizado” o lo que es conocido comúnmente como “peaje sombra” para cubrir el déficit de tráfico vehicular y garantizar un retorno a la inversión de AdN y BTA. La sobrestimación del flujo de vehículos y la alta tasa de retorno a la inversión en el contrato inicial provocó que del 2012-2016, 83% de los ingresos de las dos empresas concesionarias haya sido aportado por el Estado dominicano. Esto es un ejemplo de una alianza-público privada que ha sido perjudicial para las finanzas públicas, donde el Estado ha asumido la totalidad de los riesgos, y el sector privado goza de un negocio redondo.

Otros ejemplos de experiencias traumáticas con APP, contratos mal diseñados y débil vigilancia del cumplimiento de los compromisos asumidos han sido la minera de Pueblo Viejo, Cotuí; los contratos con las generadores de energía eléctrica y las distorsiones en este sector; y Aerodom. En este primer caso sobre el contrato entre el Estado y la empresa minera Barrick Gold que fue negociado en el 2008, las consecuencias directas fueron una distribución desigual de los ingresos, con 97% de los beneficios siendo reservados para la empresa canadiense, mientras que el Estado ganaba solo aproximadamente 3% de las utilidades provenientes de la extracción de oro en suelo dominicano.

Debido a estas experiencias, el marco legal e institucional de APP y el establecimiento de reglas claras se convirtió en una urgencia. Esta Ley ayudaría a potencializar los beneficios de las APP para el desarrollo del país y no solo para algunos inversionistas. Para esto, deben existir límites como por ejemplo, los sectores en que sí se pueden establecer este tipo de contratos y los sectores en que no. Por ende, ¿cuáles son los sectores económicos que permitirán alianzas público-privadas?

Foto: Presidencia de la República

Durante el evento en el que se firmó el reglamento de la Ley, el pasado 1 de septiembre, el presidente Luis Abinader puntualizó los sectores económicos que recurrirán a asociaciones con el sector privado. Estos son: transporte vial, aéreo y marítimo, el agua, la educación, agropecuario, energía, salud, vivienda, turismo, comercio internacional, movilidad urbana, telecomunicaciones, seguridad ciudadana y defensa nacional. De esta extensa lista se infiere que habrá una ambiciosa política de licitaciones y de inversión del sector privado que acaparará la gran parte de los ámbitos sociales y económicos. Tomando esto en cuenta, la inclusión en la lista de servicios tan básicos y delicados como la salud, que ya está gerenciado en parte por el sector privado, deberá necesariamente implicar la exhaustiva revisión del funcionamiento actual si se quiere corregir la deuda de un sistema de seguridad social que realmente garantice derechos. 

Beneficios


La mayor diferencia entre lo que se derivará del nuevo marco jurídico de APP y los contratos pasados es el nivel de regulación que garantizaría, de ser aplicado efectivamente, mayor transparencia, competitividad y seguridad jurídica. Esto a la vez cambiaría favorablemente los procesos de APP para que en las diferentes instancias gubernamentales sean aplicados los protocolos de manera uniforme, ya que existen profundas diferencias en el diseño y gestión de las alianzas, además de que subsanaría la brecha existente en el monitoreo y evaluación. 

Otras ventajas que son frecuentementes citadas a partir de la experiencia internacional con las APP son: la capacidad del sector privado para innovar de forma eficaz y eficiente, superación de limitaciones presupuestarias del sector público; aumento del conocimiento y experiencia a partir de la inclusión del sector público y capital internacional; diversificación y activación de la economía. 

De igual manera, la Ley busca mejorar el ambiente de inversión en el país. El índice de competitividad global (ICG) del Foro Económico Mundial, que evalúa “cómo utiliza un país sus recursos y capacidad para proveer a sus habitantes de un alto nivel de prosperidad”, coloca a República Dominicana en el puesto no. 78 de 141 países (2019). Por otro lado, en el índice “Doing Business” del Banco Mundial, la República Dominicana se encuentra en el puesto 115 entre 190 países de “facilidad para hacer negocios”. Ambas evaluaciones indican que el país tiene amplio espacio de mejora en el ámbito de negocios. Para comenzar, ¿cuál es el proceso de adjudicación de contratos establecido por la Ley?

  • Una o varias instituciones públicas presentan su iniciativa ante la Dirección General de Alianza Público – Privada, que debe cumplir con ciertos requisitos, incluyendo un análisis técnico y financiero preliminar.
  • El Consejo Nacional de Alianzas Público-Privadas evalúa la iniciativa.
  • Se declara de interés público aquellas iniciativas que se consideran prioritarias para la provisión o gestión de un bien o servicio.
  • Se presenta y publica un pliego de condiciones que apertura el proceso de selección de la empresa a quien le será adjudicada el contrato. 

Las condiciones incluyen los criterios de evaluación de las propuestas técnicas y económicas, y tipo y monto de garantías ($$$). El plazo que se les dará no será menor de 45 días.

  • Se habilitan los oferentes que presentan toda la documentación requerida y se les da un plazo mínimo de 90 días para presentar la documentación técnica y económica.
  • El CNAPP luego de que decide si una empresa “cumple” o “no cumple” los requerimientos técnicos, procede a seleccionar la propuesta económica más conveniente para el usuario del bien o servicio.
  • Se emite un acta de adjudicación en un plazo máximo de 30 días y se procede a la firma.

Hay situaciones particulares que exigen un paso extra, como “la enajenación de bienes del Estado, la afectación de rentas nacionales, la realización de operaciones de crédito público o cuando implique exenciones de impuestos”. En el caso de cualquier de esas condicionantes estén estipuladas en el contrato, este debe ser sometido al conocimiento y aprobación del Congreso.

Marco Institucional


Esta Ley también crea un nuevo organismo rector y regulador de las APP, llenando el vacío existente correspondiente a un marco institucional que diseñe políticas nacionales claras en este tema y que establezca “roles, responsabilidades y procesos claros para los actores públicos y privados involucrados”. Se crea la Dirección General de Alianzas Público-Privadas, adscrita al Ministerio de la Presidencia, e integrada por un órgano colegiado denominado Consejo Nacional de Alianzas Público-Privadas y por un funcionario ejecutivo designado por el presidente. Este Consejo serviría como el brazo ejecutivo dentro de la Dirección y tendría varias funciones, entre las cuales: preparar los reglamentos, normas y planes técnicos de APP; prevenir prácticas anticompetitivas o discriminatorias; dirigir procesos de arbitraje para dirimir las reclamaciones y controversias que pudieran surgir entre los agentes públicos, privados y oferentes; aplicar el régimen de consecuencias ante el incumplimiento del contrato; regular y la fiscalizar los agentes públicos y agentes privados, entre otras cosas.

A pesar de que la Ley le confiere a este Dirección importantes tareas respecto al cumplimiento de las disposiciones  y procedimientos legales, hay una parte importante de la responsabilidad del buen funcionamiento de las APP que recae en la institución que contrata, ya sea el Ministerio de Obras Públicas, Ministerio de Educación, o cualquier otra autoridad contratante. La Ley establece funciones claras, entre las cuales están: revisar la calidad en la provisión del bien o servicio; evaluar la conformidad o no de los proyectos de APP con las reglas; rendir informes sobre actividades de supervisión;y recomendar mejoras al concesionario. 

Retos


Los riesgos en las APP son un tema importante al cual prestarle atención. Los riesgos son todo lo que pueda “afectar el normal cumplimiento del contrato, la calidad del bien o servicio de interés social objeto del mismo, o la rentabilidad del proyecto”, por ejemplo:

  • Que baje la rentabilidad de la empresa, esta decida bajar la calidad del servicio o subir el costo y personas vulnerables sean negativamente afectadas.
  • Que buscando recortar costos, se actúe de forma negligente y ocurra una catástrofe ambiental o hasta la pérdida de vida humana. 

Por esto, la Ley ordena que cada contrato especifique cómo se van a identificar y cuáles son los tipos de riesgos asociados, la probabilidad de que ocurran y cuál debe ser el plan para prevenirlos. Es un principio de este nuevo régimen jurídico que la distribución de riesgos se haga tomando en cuenta el actor (entre el sector público y privado) con mayor capacidad para administrarlos al menor costo, en cuyo caso la mayor parte de los riesgos serían transferidos al sector privado. 

Encontrar el equilibrio perfecto para que tanto los riesgos como las ganancias sean repartidos con equidad no es tarea fácil y es la razón principal por la cual la experiencia dominicana con APP ha mayormente favorecido a una sola de las partes. Para llegar a acuerdos se establece una especie de ping pong entre las partes, contemplado en la Ley, en el cual en compensación a que la parte privada asume los riesgos, se le confiere el cobro de tarifas, derechos y transferencias desde el Estado (por lo que a mayor riesgo, mayor precio en el servicio). En cambio, todos los detalles contractuales deben estar bajo el monitoreo y fiscalización del Estado aunque el control de las operaciones permanezcan bajo la responsabilidad de la parte privada.

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